O papel da AGU no combate à corrupção nas licitações.

O PAPEL DA AGU NO COMPBATE À CORRUPÇÃO NAS LICITAÇÕES
O MUNDO JURÍDICO X O MUNDO DA GESTÃO
O CASO DNIT

Como especialista em licitações, possuindo além da especialidade jurídica, a de Adm. Pública e de Gestão Empresarial, somando o que recolhi aos longos de muitos anos de experiência vivida na Adm. Pública Federal, tudo que sempre esperei da AGU na sua missão de fazer o consultivo e o contencioso da Adm. Pública na área de licitações e contratos, tida nos termos da lei como monopólio, é que ela adquirisse mais eficácia e efetividade nessa missão, abortando no inicio dos processos administrativos de licitações quaisquer indícios de irregularidades.
Entretanto, aponto para o erro de achar possível conseguirmos resultados dotados de positividade jurídica e efetividade gerencial, em louvor ao princípio da legalidade, somente com os conhecimentos da ciência jurídica. Isso explica os atos de corrupção há tempos vistos no DNIT mesmo com seus processos apreciados pela Consultoria Jurídica da AGU.
Devemos lembrar que em recente decisão do TCU decidiu-se pela responsabilização do Parecerista Jurídico pelo seu parecer que emite, direcionando em regra a conduta do Gestor Público, diferente do que acontecia antes, quando se considerava o parecer jurídico unicamente opinativo.
Deixo como sugestão para a Advocacia Geral da União - AGU que seus membros avancem nos estudos em direção à área gerencial, posto que as irregularidades estão concentradas no planejamento, no projeto e na execução, possível de ser vista somente com o conhecimento de gestão de obras.
Não sendo possível esse avanço a todos os seus membros, que seja definida e distribuída competências determinadas de forma que possamos dar mais qualidade às análises jurídicas dos procedimentos licitatórios e contratuais levando a atuação da AGU ao encontro do principio da especialização, onde um grupo de advogados se dedique unicamente à análise, estudos, pesquisas e pareceres de licitações de obras públicas, a semelhança do que acontece no judiciário com varas por especialidades.
É de bom alvitre mencionar, também, nesta oportunidade a recomendação de que os Procuradores que atualmente se encontram na estrutura da maior parte da Administração Pública Indireta ( Empresas Públicas, Autarquias, Fundações Públicas ) sujeitas às regras da lei 8666/93, sejam alocados nos Núcleos de Assessoria Jurídica existentes nos Estados da Federação, concedendo a eles mais independência na sua função, assim como acontece na análise jurídica dos processos administrativos de licitação das Organizações e Instituições Públicas da Administração Pública Direta.
É de se notar, não por acaso, que os atos de corrupção se encontram, na maioria dos seus casos, exatamente nos Órgãos da Administração Pública Indireta, onde não possuem independência jurídica e seus cargos de direção são ocupados por pessoas sem a meritocracia necessária em decorrência de indicação política. Não raras vezes, mesmo quando a indicação política atende o caráter meritocrático, os descaminhos criminosos visam atender interesses políticos em virtude da incapacidade do indicado em contrariar aquele que o indicou, desnaturando sua condição meritória.
Esse fato decorre por culpa do legislativo que deveria afastar esses critérios políticos de ocupação de funções gerenciais públicas, criando norma específica para que essas funções fossem ocupadas unicamente por Agentes Públicos de carreira, evitando a dependência e proporcionando ao Gestor Público liberdade para decidir.
Não interessa, todavia, aos Parlamentares essa diretriz, porque a eles é sempre propício essa situação, por várias razões, entre elas as de natureza política e financeira que não cabe aqui delinear, ficando para outra oportunidade o desenvolvimento dessa idéia.
Finalmente, ressalto com a ênfase que merece a questão, a perfeita possibilidade de se contratar uma obra com a estrita obediência aos comandos jurídicos, porém com a presença dos atos criminosos na aplicação do dinheiro público. Esses atos criminosos são postos nos processos inicialmente como meras intenções e possibilidades, imperceptíveis no primeiro momento, posto que somente podem ser vistos e compreendidos com os olhos da gestão, que possibilita ao analista a visão do "pulo do gato" quando a matéria é licitações.
Como exemplo, mencionarei apenas dois pontos da lei 8666/93, por sinal, muito simples.


Na leitura do artigo 15 da lei 8666/93 que trata de compras, verificamos o seguinte:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
.................................

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

As perguntas que se devem fazer são as seguintes:

Como o mercado adquire e paga? Isso é um estudo de gestão de compras e não de direito, que chamamos de estudo de mercado, possível de se estudar também, através da ciência econômica.
Como se estuda os mercados? Isso se aprende estudando gestão estratégica de compras ou economia, e não estudando direito.
Quais são as estratégias e táticas de compras podem criar condições mais vantajosas para a Administração Pública? Depois de estudar essas questões no ambiente das ciências da administração ou da economia, é que devo aplicar aquelas que são possíveis de acordo com a lei 8666/93.
Outro exemplo óbvio na área de licitações de obras e serviços de engenharia, para quem procura compreender o significado da gestão na área de projetos e obras é o artigo 7º da lei 8666/93 que diz o seguinte:
Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
§ 1o A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.
Vejam que o parágrafo 1º excepcionou a possibilidade de contratar uma obra sem o projeto executivo, que para os especialistas em projetos e obras, significa uma porta larga para a corrupção.
Pergunta-se nesse caso: A contratação de obras sem o referido projeto atende a legalidade? A resposta é sim. Entretanto, um Advogado responsável pela análise jurídica do processo e bom conhecedor de gestão de obras se cercará de outras providências e exigências para que esta lacuna não favoreça a corrupção.
Por essas e outras múltiplas razões é que precisamos olhar com mais atenção para a capacidade técnica de nossos colegas advogados que atuam na advocacia pública na hora de se pronunciar sobre a legalidade de nossas licitações, com os olhos de que não basta atender somente a legalidade, posto que esta não significa necessariamente segurança jurídica e proteção do dinheiro público.
Se esta não for a finalidade da lei e, conseqüentemente da função da Advocacia Geral da União – AGU, então eu é que pergunto, me desculpando logo de início, se me faltar algum conhecimento: Qual a finalidade do parecer jurídico na área de licitações e contratos públicos?
Ocorrendo a hipótese de se alegar a impossibilidade dos Advogados da União se dedicarem aos aspectos de administração e gestão ou, de se definir competência por especialidade, onde grupos de advogados apreciarão processos por especialidade de aquisição e contratação, tenho por certo em afirmar que as atividades consultivas da AGU nos processos administrativos de licitações sem o apoio de áreas técnicas, tornará ineficaz sua finalidade, prestando um desserviço à sociedade brasileira.

Prof. Dr. Genildo Gomes
Advogado
Especialista em Licitações
Especialista em Administração Pública
Especialista em Gestão Empresarial