Licitação de Obras Públicas.

Projeto Básico & Projeto Executivo

A contratação, execução, fiscalização e gerenciamento de obras públicas, bem como a entrega e operação do empreendimento passa necessariamente por um planejamento.

Ao produto que decorre do planejamento, damos o nome de projeto, em qualquer atuação da atividade econômica do homem.

Assim, imaginar a execução de uma obra pública sem planejamento é admitir e aceitar ocorrências de todas as possibilidades de desvio seja em decorrências de carater do agente público responsável e aqueles particulares que se locupletam com sua postura empresarial antiética.

O artigo 6º do Decreto 200 de 1967, em vigor, tratou da reforma administrativa e nela se preocupou com o planejamento, atribuindo a ele o carater legal de principio fundamental da Administração Pública. Portanto, planejar é antes de tudo cumprir a legislação, depois a vontade de administrar bem o interesse público, seguido do sentimento de honestidade, muito em falta no Brasil dos últimos anos.

Quando o assunto é obras públicas salta aos olhos dos diretamente interessados vários tipos de interesses: ao político um instrumento de captação de votos, por essa razão é deixado de lado qualquer razão mínima de coerência administrativa, inclusive o direcionamento de verbas de emendas parlamentares para a execução de obras sem que tenha havido qualquer tipo de projeto, muito menos planejamento.

Quando o interessado na obra não é diretamente um político, é um agente público ocupante de um cargo de direção indicado por um político. Nessa situação interessa a ele licitar, contratar e executar a obra em prazo insuficiente para qualquer razoabilidade gerencial, tendo em vista sua necessidade de apresentar a seu patrono político, produção de ativos políticos. Ao mercado, uma oportunidade de conseguir um contrato, cujo descompromisso com a ética empresarial mostra a possibilidade de apresentar uma proposta com grandes descontos para recuperá-lo posteriormente através de aditivos de acréscimos de serviços e de reequilíbrios econômico financeiro, cujo efeito desfaz o desconto concedido na proposta, nesses casos, quase todos praticamente cheios de ilegalidades. Nesses casos, existe um conluio entre o fiscal da obra (em alguns casos protegido pela autoridade superior, e o empresário).

Reconhecemos que a lei 8666/93 tem péssima redação legislativa, insegurança e uma cultura não vocacionada para resultados, para o qual é indispensável outra ferramenta de gestão de empreendimentos que conhecemos por estudo de necessidade e levantamento de prioridades.

A Administração Pública sofre com a ausência de gestão por processos, ausência do trato gerencial por meio de ações sistêmicas e a falta de gestão de resultados. Esse diagnóstico não é privilégio da engenharia pública, é um mal que se apresenta como uma metástase em todos os níveis de governo e em todas as atuações do poder público, cujos danos são mais visíveis nas obras públicas, saúde pública, segurança pública, transporte e logística pública.

A questão legal traçada na lei 8666/93 sobre as obras públicas é, como já dito acima, de baixa qualidade. Porém, um pouco de esforço, interesse, ética, moralidade e legalidade poderão contribuir para tais investimentos e tratar com zelo o que a sociedade brasileira precisa e espera.

A citada lei aborda sobre o projeto básico e executivo através do seu artigo 7º:

Art. 7o  As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequencia:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

§ 1o  A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.

Art. 8º  A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.

Verifica-se no texto legal acima que há uma sequencia lógica para licitar uma obra e serviços:
Primeiro é necessário ter um projeto básico.

De acordo com o artigo 6º inciso IX da citada lei 8666/93, o projeto básico é precedido de um planejamento que tratará do desenvolvimento dos estudos técnicos preliminares, entre os quais podemos destacar o estudo de viabilidade técnica, estudos de viabilidade econômica e estudos de viabilidade ambiental e acrescento a necessidade de um estudo jurídico e legal que implicam o empreendimento.

Podemos perceber que o legislador previu, embora não esteja textualmente previsto na norma com a expressão “planejamento”, o estudo de necessidades, prioridades, estudos técnicos preliminares, pré-projetos e projeto básico, este como resultado da consolidação dos estudos anteriores. Um projeto seja qual for seu objetivo e finalidade, não nas nasce do acaso, ele é inexoravelmente produto de um planejamento bem feito, de modo que, quanto melhor o planejamento, melhor o projeto. Fica claro que a expressão projeto básico não decorre do sentido “simplicidade” ou menos detalhado, ao contrário, o projeto básico feito à luz do artigo 6º da lei 8666/93 referenciado acima, mostra a possibilidade da existência de um projeto com baixo índice de erros. No entanto, não é o que depreende da prática, muito pelo contrário, a margem de erros dos projetos básicos é gritante e antieconômico.

Na sequência do artigo 7º da lei 8666/93, encontramos o projeto executivo, em que no raciocino lógico se depreende que o mesmo é uma necessidade como parte seguinte ao projeto básico, como parte consolidadora das etapas anteriores. Nesse sentido, incluindo a hermenêutica comparativa do artigo 6º, inciso IX, da mesma lei, é de fácil percepção que o planejamento está previsto na norma geral de licitação pública, atendendo às técnicas de elaboração e gerenciamento de projetos.

Entretanto, o legislador pecou ao admitir o projeto executivo como exceção à regra da obrigação de sua existência pretérita para licitar obras e serviços.

Na cultura da Administração Pública prevalece, infelizmente, a prática de cumprir somente o que está posto Ipsis litteris na norma jurídica, abandonando completamente todas as riquezas jurídicas postas na intenção do legislador.  Nesse caso, a lei 8666/93 deve em nova revisão excluir a excepcionalidade e pontuar textualmente a obrigação do planejamento, em especialmente o estudo de necessidades e definições de prioridades, estudos técnicos, pré-projetos, projetos básicos, projetos executivos e, como obrigação da contratada, a entrega do projeto “As Built”, assim como a obrigação legal da nomeação de fiscais de obra, gestores de contratos e comissão de verificação de operação do empreendimento para acompanhar o empreendimento após sua entrega, para se necessário for, acionar o empreiteiro no prazo de 180 dias a contar do aparecimento do vício ou defeito do empreendimento, conforme o artigo 618 e seu parágrafo único do Código Civil Brasileiro.  Esses passos são fundamentais para a economia do dinheiro público e aproveitamento maior dos recursos financeiros e, isso, deve ser estendido a qualquer tipo de contratação e compras de materiais e equipamentos.

Por outro lado, o artigo 8º da lei 8666/93 corrobora a existência implícita de um planejamento e a necessidade pretérita do projeto executivo, ao dizer que “A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução”. Para um bom intérprete é de fácil constatação que a programação total do empreendimento, custos totais e prazos totais somente podem ser conhecidos mediante a elaboração completa de toda a fase de planejamento para a contratação de uma obra, cujo inicio se dá com os estudos de necessidades e se encerra com o projeto executivo. Logo, podemos concluir que o projeto executivo, na melhor interpretação e aplicação da tão atacada lei geral de licitação nº 8666/93, sempre foi tida como obrigatória, senão no aspecto legal por erro do legislador e pela péssima redação legislativa, então pela obviedade de caráter técnico. Aproveitando-se da fragilidade legal, associada ao problema ético e de carater, as obras públicas seguiram-se nesses anos de vigência da lei geral de licitações e contratos administrativos, por caminhos de incompetência, ilegalidades e imoralidade cujos prejuízos, hoje são impossíveis de mensurar.

Genildo Gomes - Advogado, Consultor e Professor, especialista em Administração Pública, Licitação e Gestão Empresarial.

Exigência de Balanço Patrimonial nas licitações. Prazo de Encerramento do Balanço Patrimonial e Demonstrações Contábeis Exigidos. Julgamento da habilitação econômica e financeira.

A Lei Federal de Licitações e Contratos n.º 8.666/93, em seu Artigo 31, exige das empresas para participarem de licitatório cópia do Balanço Patrimonial e Demonstrações Contábeis do último exercício social já exigíveis na forma da Lei. O balanço é produto do Livro Contábil Diário que deve ser  autenticado na Junta Comercial ou órgão equivalente, com o termo de abertura e encerramento:

Lei 8666/93

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; (grifo nosso)

Código Civil Brasileiro

Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico.

Para fins apenas de fiscalização tributária, o Regulamento do Imposto de Renda (RIR) não determina prazo para o encerramento do balanço. O RIR exige o registro do livro diário apenas para fins de fiscalização futura à apuração do tributo.

Os balanços e balancetes são obrigatórios para a apuração do tributo. Se o vencimento do Imposto de Renda é no último dia útil da segunda quinzena do mês subsequente ao trimestre que o gerou (último dia útil do mês seguinte ao trimestre), as empresas têm esse prazo para encerramento do balanço apenas a título de não pagar o tributo em atraso.

Assim, o prazo de fechamento do balanço não é expressamente fixado no Regulamento do Imposto de Renda e no Código Civil - Lei n.º 10.406/2002, apenas fixa que a data para fechamento do balanço é no dia 31 de dezembro do exercício social para que possa ser apresentado aos sócios que não exerçam a administração é até o 3.º mês do término do exercício social ( mês de março do exercício seguinte):

Código Civil

Art. 1.078. A assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à ao término do exercício social, com o objetivo de:

...
§ 1o Até trinta dias antes da data marcada para a assembleia, os documentos referidos no inciso I deste artigo devem ser postos, por escrito, e com a prova do respectivo recebimento, à disposição dos sócios que não exerçam a administração.

Portanto, o Art. 1.078 tornou obrigatória para as sociedades a realização de assembleia até o último dia do 4.º mês subsequente ao término do exercício social (mês de abril do exercício seguinte) para tomada de contas do administrador ou dos administradores.

Por sua vez, ou § 1.º dispõe sobre a obrigatoriedade, de até 30 dias antes de esse prazo ser colocados à disposição dos sócios que não exerçam a administração as contas dos administradores e o balanço patrimonial e de resultado.

O livro Diário, por ser o sustentáculo das demonstrações financeiras, incluindo o balanço patrimonial, deve estar até este último prazo pronto para exibição.

Portanto, as empresas para participarem de licitações necessita apresentar as demonstrações financeiras do último exercício social (balanço patrimonial com as demonstrações contábeis), devidamente assinado por contabilista registrado no Conselho Regional de Contabilidade e o representante legal da empresa, acompanhado dos termos de abertura e encerramento do Livro Diário, devidamente registrado e assinado.

CONCLUSÃO

A empresa tem até o fim do mês de março do ano seguinte ao término do exercício anterior (dezembro) para apresentar o balanço, isto significa na lei 8666/93 – “já exigíveis”.

Logo, as licitantes estão obrigadas a apresentar o balanço até o final do mês de março de cada ano.

Destarte, se a empresa participa de uma licitação entre os meses de janeiro até março e ainda não tenha encerrado o balanço deve apresentar as demonstrações financeiras do último exercício, acompanhados das cópias dos termos de abertura e encerramento do livro diário, conforme exigido legalmente, registrado e assinado, referente o penúltimo exercício.

Vale ressaltar que para as sociedades anônimas ou por ações deve-se apresentar através de publicação em Diário Oficial.

Terceirização. Responsabilidade Solidária da Administração Pública.

Enquanto os congressistas ficam discutindo com a Presidente Dilma sobre os cargos que não lhe foram dados, os interesses daqueles (povo) que lhes passaram uma procuração (voto) de representação política, ficam sem definições. Há uma necessidade urgente de votação no Congresso do projeto de lei que trata da terceirização. Por outro lado, enquanto isso não ocorre, os Tribunais fazem as vezes do Legislativo tentando juntar o quebra cabeça jurídico para ver se a conta não cai na colo do trabalhador. Caso entenda o STF que a Administração Pública não tem responsabilidade solidária com os direitos trabalhistas, o que entendo um absurdo juridico e social, perde o trabalhador e a Previdencia Social. A não responsabilização da Administração Pública com os direitos dos trabalhadores terceirizados, sucateará mais ainda a fiscalização dos contratos com as empresas, podendo produzir outros efeitos devastadores para os cofres públicos.

A recente alteração da Súmula 331/TST, em atendimento ao disposto na ADC 16/STF/2010, indica, na jurisprudencia trabalhista, que a Administração Pública somente será considerada responsável após verificado, caso a caso, pelo Juízo Trabalhista a culpabilidade da fiscalização do contrato. Trata-se na verdade do surgimento da responsabilidade subjetiva do Agente Público, Fiscal de Contratos Administrativo. Essa função de fiscalizar contratos de terceirização também é mal resolvida pela legislação, especialmente pela Lei 8666/93, porque não define a competência do Agente Público nomeado para tal tarefa, ficando ao alvédrio do Administrador a definição da competência do gerente ou fiscal de contrato. Acrescente-se, ainda, como situação agravante, que a função de fiscalizar tercerização importa o conhecimento de Departamento Pessoal (Recursos Humanos) e de legislação trabalhista. Sem dúvida alguma, de acordo com minha experiência recolhida aos longos dos mais de 20 anos pesquisando e trabalhando licitações e contratações governamentais, afirmo que não há, salvo pequeníssimas exceções, Servidores Públicos preparados a altura para evitar a ilegalidade vista a céu aberto em todas as Organizações Públicas no gerenciamento de contratos. A Administração Pública não tem cultura de valorizar essa área fundamental para garantir a efetividade dos contratos, limitando-se a perseguir somente a eficiencia, esta confundida por alguns, com eficácia e efetividade, como se ela reunisse todos os valores e necessidades de uma contratação. Assim, o que tem importado na seara da licitação é somente o menor preço, que por desconhecimento da maioria, entendem que o menor preço signifca a proposta mais vantajosa, o que tem levado contratações das mais prejudiciais possíveis para a Administração Pública. Diante da pressão dos Tribunas de Contas, os Pregoeiros aceitam propostas com visíveis inexiguibilidade, gerando na futura contratação todo o tipo de problemas, entre os quais o não pagamento por parte das empresas contratadas, dos salários e demais verbas, inclusive, vale transporte, dos trabalhadores terceirizados. Assim, além da disciplina por lei própria, da terceirização, é preciso criar uma cultura, com verdadeira quebra de paradigma na Administração Pública, vocacionada para o gerenciamento de contrato, que reclama, inclusive, a criação da figura do gestor de contrato, com tarefas bem distintas do fiscal técnico do serviço e da obrigatoriedade de criação do setor de contratos, distinto do setor de licitações que, apesar de parecer medida primária, muitas organizações não possui um setor próprio de contratos e, quando os possui, está vinculado a compras e licitações, fase esta que não se confunde com o gerenciamento do contrato que, embora tenhamos que o resultado da gerencia do contrato dependa da qualidade da fase licitatória, são momentos bem distintos e independentes. O setor de contrato busca a efetividade (modificação do estado anterior, ou seja, desaparecimento da necessidade) da contratação, enquanto a licitação busca a eficiencia (mais produção com menor custo) e a eficácia (objetivos alcançados). Concluindo, não podemos deixar de fazer mais uma assertiva: A minha experiencia também me autoriza a dizer que a administração no setor público, é em regra, salvo as exceções, amadora, tendo ainda muito por fazer para melhorar os serviços públicos. Ainda vivemos a época da burocracia - aquela que foi criada pelo Brasil e não aquela ensinada pelo Sociólogo Max Weber - e a passagem para a Administração Gerencial ou Empreendedora, me parece muito distante, em regra por culpa da política, forte aliada e inimiga da administração, que a trata como objeto de desejos espúrios, em detrimento da meritocracia.

Prof. Dr. Genildo Gomes.

Análise juridica das licitações e sua efetividade

Como especialista em licitações, possuindo além da especialidade, a experiência na Adm. Pública, tudo que sempre esperei da AGU na sua missão de fazer o consultivo da Adm. Pública na área de licitações e contratos, é que ela adquirisse mais eficácia e efetividade nessa missão, abortando no inicio dos processos administrativos de licitações quaisquer indícios de irregularidade.
Entretanto, não conseguimos ver esse resultado. Sugiro aos colegas advogados públicos que avancem nos estudos em direção à área gerencial, posto que as irregularidades estão concentradas no planejamento, no projeto e na execução, possível de ser vista com o conhecimento de gestão, seja de compras, serviços ou obras. Como podemos explicar à sociedade os atos de corrupção a anos vistos no DNIT, sabendo que seus processos são apreciados pela consultoria jurídica da AGU? Devemos lembrar que recente decisão do TCU responsabiliza o Parecerista jurídico pelo seu parecer, diferente do que acontecia antes, quando se considerava o parecer jurídico unicamente opinativo. Ressalto mais uma vez, como é meu costume fazer em sala de aula, que os problemas da área de licitações e contratações, incluindo a fase de execução do contrato, não reside somente na seara jurídica. A experiencia na área de treinamento em todo o território nacional, nas mais diversas organizações públicas por onde tenho ministrado cursos in company, constatamos uma absoluta falta de preparo na área de planejamento, projetos e gestão, levando a contratação de empresas sem a menor condição de trazer eficiencia para a Administração Pública. Quase sempre a legalidade está presente. A ciencia jurídica não foi concebida para o ensino da arte de comprar. Precisamos estar preparados para o crescimento da interdisciplinariedade ou multidisciplinariedade, posto que não conseguimos exitos somente em nosso ambiente jurídico, precisamos dar um passeio pelas áreas em que temos pouco domínio.

A Impunidade é a mola propulsora da corrupção

Funcionários dos Correios envolvidos em fraude são demitidos
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Está correto o procedimento dos correios. O que está faltando na Administração Pública Brasileira é o tratamento isonômico na hora de punir. É a velha história se repetindo, "o galho sempre quebra do lado mais fraco". Isso precisa mudar em louvor à moralidade. Precisamos com urgencia demitir, punir e prender: Ministros que pedem demissão e voltam ao parlamento como vítimas. Aliás, essa prática de parlamentar assumir cargo de ministro como auxiliar do presidente da república caracteriza deslealdade com o eleitor porque ele não foi eleito para cargo executivo e sim para defender os interesses do cidadão legislando matéria de interesse público. Vivemos a aberração de atribuir ao legislativo função do executivo - coisas do PT. Precisamos também "demitir", punir e prender MAGISTRADOS corruptos que vendem sentenças e liminares, isso é o que nós sabemos. Precisamos demitir, punir e prender parlamentares que roubam mais do que a população imagina: EX: exigir do seu assistente retorno de parte do salário como condição para trabalhar. É uma forma de roubar a verba de gabinete. Prefeitos é uma coisa muito mais séria. Se passeamos pelo Brasil vai ficar difícil sobrar um prefeito, que também é um braço do executivo federal para desviar repasses. Governadores devem ser presos pela incompentencia de gerenciar a saúde onde é assassinado milhares de pessoas por dia, pela incompetencia de gerenciar a segurança pública e a defesa civil e por não enxergar o árduo trabalho da polícia e dos bombeiros para receberem ao final do mês o salário que mal dá para comer. NÃO SEI SE PRECISAREMOS CONSTRUIR MAIS ESPAÇOS PARA ESSE PESSOAL TODO. MAS O CUSTO DE CONSTRUÇÃO DE NOVOS ESPAÇOS COMPENSA, PORQUE A RELAÇÃO CUSTO X BENEFICIO É MUITO GRANDE.