Terceirização. Responsabilidade Solidária da Administração Pública.

Enquanto os congressistas ficam discutindo com a Presidente Dilma sobre os cargos que não lhe foram dados, os interesses daqueles (povo) que lhes passaram uma procuração (voto) de representação política, ficam sem definições. Há uma necessidade urgente de votação no Congresso do projeto de lei que trata da terceirização. Por outro lado, enquanto isso não ocorre, os Tribunais fazem as vezes do Legislativo tentando juntar o quebra cabeça jurídico para ver se a conta não cai na colo do trabalhador. Caso entenda o STF que a Administração Pública não tem responsabilidade solidária com os direitos trabalhistas, o que entendo um absurdo juridico e social, perde o trabalhador e a Previdencia Social. A não responsabilização da Administração Pública com os direitos dos trabalhadores terceirizados, sucateará mais ainda a fiscalização dos contratos com as empresas, podendo produzir outros efeitos devastadores para os cofres públicos.

A recente alteração da Súmula 331/TST, em atendimento ao disposto na ADC 16/STF/2010, indica, na jurisprudencia trabalhista, que a Administração Pública somente será considerada responsável após verificado, caso a caso, pelo Juízo Trabalhista a culpabilidade da fiscalização do contrato. Trata-se na verdade do surgimento da responsabilidade subjetiva do Agente Público, Fiscal de Contratos Administrativo. Essa função de fiscalizar contratos de terceirização também é mal resolvida pela legislação, especialmente pela Lei 8666/93, porque não define a competência do Agente Público nomeado para tal tarefa, ficando ao alvédrio do Administrador a definição da competência do gerente ou fiscal de contrato. Acrescente-se, ainda, como situação agravante, que a função de fiscalizar tercerização importa o conhecimento de Departamento Pessoal (Recursos Humanos) e de legislação trabalhista. Sem dúvida alguma, de acordo com minha experiência recolhida aos longos dos mais de 20 anos pesquisando e trabalhando licitações e contratações governamentais, afirmo que não há, salvo pequeníssimas exceções, Servidores Públicos preparados a altura para evitar a ilegalidade vista a céu aberto em todas as Organizações Públicas no gerenciamento de contratos. A Administração Pública não tem cultura de valorizar essa área fundamental para garantir a efetividade dos contratos, limitando-se a perseguir somente a eficiencia, esta confundida por alguns, com eficácia e efetividade, como se ela reunisse todos os valores e necessidades de uma contratação. Assim, o que tem importado na seara da licitação é somente o menor preço, que por desconhecimento da maioria, entendem que o menor preço signifca a proposta mais vantajosa, o que tem levado contratações das mais prejudiciais possíveis para a Administração Pública. Diante da pressão dos Tribunas de Contas, os Pregoeiros aceitam propostas com visíveis inexiguibilidade, gerando na futura contratação todo o tipo de problemas, entre os quais o não pagamento por parte das empresas contratadas, dos salários e demais verbas, inclusive, vale transporte, dos trabalhadores terceirizados. Assim, além da disciplina por lei própria, da terceirização, é preciso criar uma cultura, com verdadeira quebra de paradigma na Administração Pública, vocacionada para o gerenciamento de contrato, que reclama, inclusive, a criação da figura do gestor de contrato, com tarefas bem distintas do fiscal técnico do serviço e da obrigatoriedade de criação do setor de contratos, distinto do setor de licitações que, apesar de parecer medida primária, muitas organizações não possui um setor próprio de contratos e, quando os possui, está vinculado a compras e licitações, fase esta que não se confunde com o gerenciamento do contrato que, embora tenhamos que o resultado da gerencia do contrato dependa da qualidade da fase licitatória, são momentos bem distintos e independentes. O setor de contrato busca a efetividade (modificação do estado anterior, ou seja, desaparecimento da necessidade) da contratação, enquanto a licitação busca a eficiencia (mais produção com menor custo) e a eficácia (objetivos alcançados). Concluindo, não podemos deixar de fazer mais uma assertiva: A minha experiencia também me autoriza a dizer que a administração no setor público, é em regra, salvo as exceções, amadora, tendo ainda muito por fazer para melhorar os serviços públicos. Ainda vivemos a época da burocracia - aquela que foi criada pelo Brasil e não aquela ensinada pelo Sociólogo Max Weber - e a passagem para a Administração Gerencial ou Empreendedora, me parece muito distante, em regra por culpa da política, forte aliada e inimiga da administração, que a trata como objeto de desejos espúrios, em detrimento da meritocracia.

Prof. Dr. Genildo Gomes.