DECISÃO DO STF AUMENTA A RESPONSABILIDADE DO FISCAL DE CONTRATOS

Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24/11/2010), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.Segundo o presidente do STF, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.
A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Mediante a presente decisão do STF restou claro que o TST e seus Tribunais e Varas do Trabalho podem responsabilizar a Administração pelo pagamentos dos encargos trabalhistas e consequentemente as obrigações previdenciárias tendo em vistas que estas decorrem das obrigações trabalhistas.

Em tese a Decisão do STF sustenta que o artigo 71 da lei 8666/93 é constitucional, porém não afasta por isso a responsabilidade da Administração Pública.

Ocorre que a Súmula 331 do TST não tem como fundamento jurídico a inconstitucionalidade do art. 71 da lei 8666/93, motivo pelo qual em nada muda muito a situação.

Restou alterado em parte o seguinte: Os Juízos trabalhistas deverão analisar cada caso, devendo julgar procedente o pedido de responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos processos trabalhistas ajuizados por terceirizados quando reclamarem direitos trabalhistas não recebidos das empresas contratadas, somente quando comprovado a falta de fiscalização e cuidados de gestão contratual por parte da Administração Pública. Trata-se na verdade do reconhecimento do dever "in vigilando" segundo o qual a Administração contratante tem o dever de vigiar os direitos trabalhistas dos terceirizados. Vigiar aqui significa fiscalizar e acompanhar a execução do contrato nos termos do artigo 67 da Lei 8666/93.

A decisão do STF, na prática, manda um recado para a Administração Pública: Tenham mais cuidado nos processos de contratação de serviços por meio da terceirização com dedicação exclusiva de mão-de-obra para não ser responsabilizado futuramente.

Esse novo cenário indica outro reflexo de grande preocupação: Aumenta a importância da conta vinculada prevista na IN 02/SLTI/2008 do MPOG a ser prevista os termos de referencia de terceirização, posto que esta retrata sem dúvida um cuidado que a Administração pode ter para evitar que não corra o risco de na futura contratação se ver obrigada a arcar com pagamentos de direitos trabalhistas por inexecução da contratada.

CONCLUSÃO: Toda essa problemática caiu como uma "batata quente" nas mãos dos fiscais e gestores de contratos. Existem organizações que mal nomeam para "inglês ver" um Servidor como fiscal do contrato. Em regra, esses Servidores nada intendem sobre GEFIP, RAIS, CAGED, FOLHA DE PONTO, FOLHA DE PAGAMENTO, COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO, FGTS, HORA NOTURNA, HORA EXTRA, 1/3 de FÉRIAS, 13º, EXAME ADMISSIONAL, EXAME DEMISSIONAL, HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO, SINDICATOS etc....

Alguns podem até saber que tais instrumentos e direitos existem ou já ouviram falar, mas não sabem interpretar esses documentos e como cada um deles comprovam e comprovam o que.

Mais uma vez, como tenho reiteradamente falado nos cursos de fiscalização e gestão de contratos que tenho ministrado pelo Brasil inteiro, está passando da hora dos Gestores Públicos terem uma visão diferenciada da área de contratos, devendo tratá-la distintamente da área de licitações, considerando a distinção e importância de cada uma. Da mesma forma que a licitação deve perseguir a excelencia no conhecimento das normas legais pertinentes e das doutrinas e teoria de gestão de compras para realizar uma boa contratação, deve a área de contrato ser bem estruturada e capacitada para dar sequencia ao processo de forma tal que a finalidade da contratação seja efetivamente alcançada, caso contrário todo o trabalho de licitações será perdido.

Um bom modelo de gestão de contrato requer um setor, divisão, coordenação ou qualquer outra nomeclatura, constituida de profissionais multidisciplinares, devendo no mínimo ser de um administrador, jurídico e um contador. Esses conhecimentos atendem em boa parte a fiscalização administrativa do contrato, devendo a fiscalização técnica ser feita por Servidor que detenha conhecimento técnico do serviço que constitui o objeto da licitação.

Outra situação desvinculada da seriedade profissional no serviço público, é atribuir a um único Servidor a fiscalização de vários contratos.

Com essa decisão do STF espero mais profissionalismo de quem exerce a função de fiscal de contrato, devendo inclusive, declarar falta de conhecimento, se for o caso, antes de assumir tal responsabilidade, bem como de quem nomeia, devendo entender que a gestão e fiscalização de contrato sempre foi e agora tornou-se mais séria.

Não esqueçamos que o TCU reconhece a responsabilidade subsidiária do fiscal do contrato com a contratada quando comprovado dano ao erário e que, o mesmo, não está sujeito a sistema de hierarquia no exercicio da função de fiscal para que não alegue que fez ou deixou fazer algo em função de determinação de superior. No final quem responde é o fiscal do contrato, muito mais agora com mais essa recente decição do STF que altera de forma significativa a situação dos fiscais de contratos.

Depois de tudo isso, alardeiam por aí o direito dos pregoeiro e CPL, muito justo por sinal, mas não há ninguém para alardear a mesma situação e direito para o Servidor que exerce a função de fiscal de contrato. Resta para esses somente obrigações e muitas obrigações que podem se estender por até 60 meses.

Estejamos atentos

A redefinição do papel do TCU e da AGU

A Redefinição do papel do TCU e da AGU

O Tribunal de Contas da União vem prestando ao longo de sua história relevantes serviços ao país.

Ocorre que a sociedade é dinâmica e, como não poderia deixar de ser, sob o risco de perder sua razão de existir, o direito se torna dinâmico para acompanhar as metamorfoses da sociedade.

Nesse sentido, a sociedade moderna em qualquer parte do mundo não trabalha mais com teorias e discursos desvinculados de resultados. O próprio princípio da transparencia, tão aclamada por especialistas, juristas, políticos, governantes e seguimentos organizados da sociedade civil, não faz sentido sem a demonstração de resultados, levando-nos a crer que a cada ação da Administração Pública há de ser apresentado o resultado que se alcançou em louvor ao principio da eficiencia, eficácia e efetividade. Nesse diapasão, para se falar em transparência tornou-se obrigatório falar de resultados. Caso contrário estaremos falando de transparencia de que? Senão da transparencia dos resultados de tudo que a Adm, Pública faz para a sociedade.

Aqui reside os atuais problemas de gestão públicas acompanhados pelo TCU.

Para compreender o grau do problema, precisamos compreender melhor o que significa controle em Administração.

"Controle é uma das funções que compõem o processo administrativo. A função de controlar consiste em averiguar se as atividades efetivas estão de acordo com as atividades que foram planejadas.
Oliveira (2005, p. 427) explica que controlar é comparar o resultado das ações com padrões previamente estabelecidos, com a finalidade de corrigí-las se necessário."

Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Controle_(administra%C3%A7%C3%A3o

Nos termos do art. 71 da Constituição Federal, o controle externo é atribuição do Congresso Nacional, sendo na prática executado através do TCU. Segundo a mesma norma constitucional, o TCU é órgão auxiliar do Congresso Nacional.

Considerando portanto, que controlar significa averiguar se as atividades efetivas estão de acordo com as atividades planejadas e comparar o resultado das ações com padrões previamente estabelecidos, não faz qualquer sentido o tipo de controle exercido pelo TCU.

O referido Tribunal exerce o controle daquilo que foi feito ou está sendo feito, quero dizer, depois de passada toda a fase interna da licitação que, em regra se desenvolve com erros técnicos absurdos.

Costumo dizer que, ou se erra tanto por desconhecimento da matéria ou por corrupção, não existindo outras razões.

Quero me referir especialmente nesse momento sobre a contratação de obras públicas.

Vale lembrar então que na contratação de obras públicas, por força da legislação do sistema CONFEA/CREA, somente podem elaborar projetos engenheiros registrados no CREA na respectiva especialidade. Assim, resta pouco para explicar falta de conhecimentos técnicos.

O Tribunal de Contas da União, responsável pela execução do controle externo, com poderes para realizar a fiscalização por iniciativa própria, pode e deve afastar a velha cultura de exercer controle divorciado das boas práticas de gestão por resultados. Enquanto o controle foi feito exclusivamente com base na análise documental sob a égide da legislação sem a natureza preventiva e de controle efetivo, nada vai mudar nesse Brasil, onde empresas, empresários e agentes públicos aumentam suas fortunas e riquezas com o dinheiro público adquirido ilicitamente.

Controlar implica necessariamente o ato de acompanhar desde sua origem as ações das unidades administrativas. Na questão de obras, sem o acompanhamento desde sua origem, privilegiando obviamente as grandes obras, as licitações e contratações apresentarão sempre irregularidades e ilicitudes, na maioria das vezes propositadamente admitidas para obter vantagens nos famosos termos aditivos, tornado sem efeitos os trabalhos do TCU.

Cabe salientar, nesse momento, que temos as atividades de consultoria juridica da AGU nos Núcleos de Assessoramento Jurídico espalhados pelo País e por seus Procuradores que atuam internamente nas Organizações Públicas, especiamente da Adm. Pública Indireta.

Somando as atividades de consultoria jurídica da AGU em atendimento ao artigo 38 da lei 8666/93 e as atividades de controle do TCU e, comparando ao números de obras com irregularidades apontadas pelo TCU, resta claro que o resultado dos trabalhos da AGU e do próprio TCU está abaixo do nível desejado. Ambas Instituições devem indagar onde estão os resultados de seus pareceres para justificar suas existencias diante das finalidades para as quais foram criadas.

Nessa semana o Congresso Nacional que tem a missão de controlar os gastos públicos e apresentar as contas para a sociedade que o elegeu e os remunera para isto, indica que será necessário aprovar as obras mesmo com as irregularidades apontadas pelo TCU porque o prejuizo será maior se não aprovar a continuidades de tais obras. Em outras palavras é o mesmo que admitir que é melhor concluir as obras mesmo com os desvios de dinheiro público e enrriquecimento ilicito dos envolvidos.

Quando o Congresso se manifesta nesse sentido, ele não ressalta para o TCU e para a sociedade, sua "patroa", que deverá ser comprovada a restituição dos valores desviados e a aplicação das penas e sanções pela prática de improbidade administrativa e crimes de licitações dos envolvidos.

Estamos diante de uma Adm. Pública sem moralidade, onde principio fica só nas retóricas e palanques e diante de um Estado que pratica crimes por omissão contra a sociedade que o constitui.

Não adianta criar mais leis. Precisamos de gestão eficiente, proativa e focada em resultados.

Para isso, nas organizações onde licitam grande obras, como por exemplo o DNIT, Secretarias de Obras, quando na execução de orçamento federal, entre outras, o TCU deve trabalhar acompanhando na fase interna da licitação da obra para que não tenhamos obras irregulares para não dizer ilegais que sugerem a anulação do certame.

O TCU precisa analisar as questões sob o enfoque do resultado e trabalhar de maneira preventiva. Não basta chegar para analisar as questões quando a porta já está arrombada.

Já a AGU necessita criar bancas especializadas em licitações exclusivamente de obras com capacitação exclusiva nesse sentido. Devem os Advogados sentirem essa necessidade porque nada é pior do que saber da ineficácia do que fazemos.

Assim devem os advogados que tem o dever de fazer as análises de licitações e contratos entenderem que licitações não se faz exclusivamente com conhecimentos jurídicos. As irregularidades passam aos olhos dos advogados da AGU e eles não conseguem perceber porque são questões mais de gestão, logística e técnicas. Não venham me dizer que o advogado não tem essa responsabilidades, limitando-se a aplicar conhecimentos estritamente juridicos e os fatos acontecendo com seu parecer favorável. Com interesse e dedicação se consegue saber as riquezad de detalhes e "os pulos do gato" em licitações de obras como em qualquer área, basta se dedicar aos estudos específicos de cada objeto. Trabalhei assim fazendo por muitos anos e posso asseverar que é possível, basta humildade para aceitar que precisamos nos capacitar cada dia mais.

O país e a sociedade necessitam de gestores e agentes públicos com noção e espírito empreendedor e de uma administração pública inteiramente gerencial e não burocrática e legalista. Em nome da lei e com o amparo da lei tem-se desviado muitos recursos públicos enquanto milhares de pessoas morrem nos hospitais sem o mínimo necessário para socorrer suas vidas.

Em breve voltarei a falar sobre controle e a legalidade no âmbito das licitações e contratações.

O Estado, a Lei e a Ordem

Não há poder paralelo, o que de fato exite é um Estado omisso. Quando o Estado, na pessoa de seus governantes, democraticamente eleitos pelo povo para organizar e desenvolver ações dedicadas aos interesses públicos, decidirem não abrir mão da lei e da ordem, não haverá força maior que a do Estado. Nada pode ser mais forte que o Estado porque ele representa a vontade de uma nação. Acima do Estado, somente Deus.
Todos nós deveríamos, quando o Estado se mantém inerte, se mobilizar para exigir de seus governantes e agentes públicos que se mobilize em direção aos interesses públicos e do bem comum.

No Rio de Janeiro, quando seus governantes resolveram reagir diante de uma crise social, onde a lei e a ordem estava ameaçada, o Estado mostrou sua força e se mostrou vivo e a sociedade carioca demonstrou que quer um Estado ativo e intolerante com todos aqueles que desobedecem a lei e a ordem. A sociedade sabe o que quer, só não sabe como exigir. Nesse caso, as Instituições civis organizadas, a exemplo da OAB, ONGs, Institutos, Associações e, especialmente o Ministério Público, organizado para fiscalizar o cumprimento das leis, deveriam se mobilizar em nome da sociedade e, concomitantemente desenvolver ações educativas para que esta saiba como se manifestar dentro da lei e da ordem.

Aguardamos que os fatos ocorridos no Rio de Janeiro sirvam de ensino para os demais Estados da Federação, que ainda aguardam, talvez, uma crise para agirem. Enquanto isso, seus cidadãos sofrem no dia-a-dia com a violencia urbana, comum nas grandes cidades brasileiras.

Requisitos para o exercicio de cargo de confiança

Acesso a Justiça no Brasil é uma situação de calamidade pública, semelhante a questão da saúde e da segurança. O grave problema no Brasil chama-se gestão pública. Estabelecer regras para ocupar cargos de confiança como por exemplo: Ser portador de diploma no mínimo MBA, Mestrado ou Doutorado em Gestão Pública, conforme o nível de responsabilidade, é uma delas.

Qualidade dos serviços públicos

O Serviço Público Brasileiro sofre com níveis muito baixo de qualidade, em todas as áreas. Chegamos a um ponto cruel para um povo já tão sofrido.

O QUE É DEMOCRACIA NO BRASIL ?

Recentemente vivi uma experiencia triste: uma senhora me abordou para ajudá-la a comprar alguns remédios. Depois de verificar a honestidade do relato, resolvi estender a mão. Minha surpresa: Os remédios custavam perto de um salário mínimo. Bradei: "os pobres vão morrer nesse país". A Senhora após tomar os remédios se tranquilizou. Esta é a DEMOCRACIA que dizem que vivemos?
Se for, não entendi nada que me ensinaram nas academias.

Como colocar em prática o principio da eficiencia na área de compras governamentais

Como ser eficiente?

Estaremos nos próximos dias falando desse tema, acompanhem.

Procedimentos importantes que devem ser considerado na licitação.

Primeiro passo: Licitação sem planejamento beira a irresponsabilidade.

Quando ocorre um dano por falta de planejameto, aquele que deu causa, segundo o TCU, pode ser responsabilizado, inclusive a Autoridade Administrativa competente.

Portanto, sem planejamento, o principio da eficiência não será mais do que uma falácia, por sinal, muito usada por ser bonito falar no "princípio da eficiencia" como se fosse algo intangível, uma filosofia ou um soneto.

Não é filosofia, até porque a filosofia é uma ciencia que possui sua lógica, e muito menos um soneto porque não se trata de poesia que faz muito bem aos nosso ouvidos.

Trata-se de um dever e uma obrigação legal e constitucional que obriga a todos os Servidores Públicos, Gestores Públicos e todas as pessoas que utilizam dinheiro público, a exemplo de empresas, terceiro setor, fundações e outras por meio dos convênios.

Assim, não deixemos de planejar as compras, licitações e contratações no Setor Público.

Segue algumas sugestões para diminuir os riscos com compras e contratações de baixa qualidade:

1) Trabalhar o método experimental por meio da análise de amostras.

2) Analisada a amostra, a não aceitação exige laudo de avaliação, motivação e fundamentação técnica.

3) Estabelecer um referencial de qualidade desejado pela Administração que pode ser através da indicação de uma, duas ou três marcar que podem representar o referencial de qualidade. A citação de marca deve ser acrescida da expressão “ou outra similar ou “outra de melhor qualidade”

4) Estabelecer e desenvolver a padronização dos materiais mais relevantes através do processo de padronização. Não há uma previsão legal dos procedimentos para a padronização. A doutrina aconselha trabalhar o processo semelhante ao processo de licitação nos termos do art. 38 da lei 8666/93.

5) Fazer aquisições mediante o registro de preços; (art. 15 da Lei 8.666/93);

6) Submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado (art. 15 da Lei 8.666/93);

7) Dividir em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; (art. 15 da Lei 8.666/93);

8) Trabalhar o método do Just In Time:

O QUE COMPRAR? Produzir/comprar/contratar somente o necessário (qualquer produto)
QUANTO COMPRAR? Na quantidade necessária (qualquer quantidade)
QUANDO COMPRAR? No tempo necessário (a qualquer hora)
COMO COMPRAR? Através de licitação ou contratação direta com qualidade (tendendo à perfeição)
QUEM VAI COMPRAR? Com envolvimento total das pessoas (motivação)
POR QUE VAI COMPRAR? (justificativa da necessidade)
ONDE COMPRAR? (pesquisa de mercado de venda e preço)
QUANTO CUSTA COMPRAR? (valor de referencia)

A ferramenta jurídica mais eficaz na legislação é o Registro de Preços, previsto no inciso II do artigo 15 da LEI 8666/93, ESPECIALMENTE PARA COMPRAS DE PRODUTOS, EQUIPAMENOS E MATERIAIS.

Trabalhar licitação fora do Sistema de Registro de Preços é trabalhar no passado, promovendo o mau uso e má administração dos recursos públicos.

O SRP elimina o problema de grandes orçamentos que chegam no final de ano para serem gastos em pouco tempo.

O que não pode é um Hospital, por exemplo, não licitar para registro de preços e fazer compras de medicamentos, material médico hospitalar e equipamentos como "emergencia", nome que alguns utilizam em substituição a incompetencias funcionais e, infelismente, alguns que ainda insistem, em fazer "acordos" até serem presos, como por ex: o ex governador do DF e o ex juiz do trabalho que espero ainda, se lembrarem, ou ainda sofrerem pesadas multas ou o título de "proibido de exercer função pública" pelo TCU.

O Brasil cresce como um gigante, nós fazemos parte dele, melhor, nós somos Ele próprio. Cresçamos em capacidade profissional e orgulho de sermos legais, morais e éticos.