Licitação de Obras Públicas.

Projeto Básico & Projeto Executivo

A contratação, execução, fiscalização e gerenciamento de obras públicas, bem como a entrega e operação do empreendimento passa necessariamente por um planejamento.

Ao produto que decorre do planejamento, damos o nome de projeto, em qualquer atuação da atividade econômica do homem.

Assim, imaginar a execução de uma obra pública sem planejamento é admitir e aceitar ocorrências de todas as possibilidades de desvio seja em decorrências de carater do agente público responsável e aqueles particulares que se locupletam com sua postura empresarial antiética.

O artigo 6º do Decreto 200 de 1967, em vigor, tratou da reforma administrativa e nela se preocupou com o planejamento, atribuindo a ele o carater legal de principio fundamental da Administração Pública. Portanto, planejar é antes de tudo cumprir a legislação, depois a vontade de administrar bem o interesse público, seguido do sentimento de honestidade, muito em falta no Brasil dos últimos anos.

Quando o assunto é obras públicas salta aos olhos dos diretamente interessados vários tipos de interesses: ao político um instrumento de captação de votos, por essa razão é deixado de lado qualquer razão mínima de coerência administrativa, inclusive o direcionamento de verbas de emendas parlamentares para a execução de obras sem que tenha havido qualquer tipo de projeto, muito menos planejamento.

Quando o interessado na obra não é diretamente um político, é um agente público ocupante de um cargo de direção indicado por um político. Nessa situação interessa a ele licitar, contratar e executar a obra em prazo insuficiente para qualquer razoabilidade gerencial, tendo em vista sua necessidade de apresentar a seu patrono político, produção de ativos políticos. Ao mercado, uma oportunidade de conseguir um contrato, cujo descompromisso com a ética empresarial mostra a possibilidade de apresentar uma proposta com grandes descontos para recuperá-lo posteriormente através de aditivos de acréscimos de serviços e de reequilíbrios econômico financeiro, cujo efeito desfaz o desconto concedido na proposta, nesses casos, quase todos praticamente cheios de ilegalidades. Nesses casos, existe um conluio entre o fiscal da obra (em alguns casos protegido pela autoridade superior, e o empresário).

Reconhecemos que a lei 8666/93 tem péssima redação legislativa, insegurança e uma cultura não vocacionada para resultados, para o qual é indispensável outra ferramenta de gestão de empreendimentos que conhecemos por estudo de necessidade e levantamento de prioridades.

A Administração Pública sofre com a ausência de gestão por processos, ausência do trato gerencial por meio de ações sistêmicas e a falta de gestão de resultados. Esse diagnóstico não é privilégio da engenharia pública, é um mal que se apresenta como uma metástase em todos os níveis de governo e em todas as atuações do poder público, cujos danos são mais visíveis nas obras públicas, saúde pública, segurança pública, transporte e logística pública.

A questão legal traçada na lei 8666/93 sobre as obras públicas é, como já dito acima, de baixa qualidade. Porém, um pouco de esforço, interesse, ética, moralidade e legalidade poderão contribuir para tais investimentos e tratar com zelo o que a sociedade brasileira precisa e espera.

A citada lei aborda sobre o projeto básico e executivo através do seu artigo 7º:

Art. 7o  As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequencia:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

§ 1o  A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.

Art. 8º  A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.

Verifica-se no texto legal acima que há uma sequencia lógica para licitar uma obra e serviços:
Primeiro é necessário ter um projeto básico.

De acordo com o artigo 6º inciso IX da citada lei 8666/93, o projeto básico é precedido de um planejamento que tratará do desenvolvimento dos estudos técnicos preliminares, entre os quais podemos destacar o estudo de viabilidade técnica, estudos de viabilidade econômica e estudos de viabilidade ambiental e acrescento a necessidade de um estudo jurídico e legal que implicam o empreendimento.

Podemos perceber que o legislador previu, embora não esteja textualmente previsto na norma com a expressão “planejamento”, o estudo de necessidades, prioridades, estudos técnicos preliminares, pré-projetos e projeto básico, este como resultado da consolidação dos estudos anteriores. Um projeto seja qual for seu objetivo e finalidade, não nas nasce do acaso, ele é inexoravelmente produto de um planejamento bem feito, de modo que, quanto melhor o planejamento, melhor o projeto. Fica claro que a expressão projeto básico não decorre do sentido “simplicidade” ou menos detalhado, ao contrário, o projeto básico feito à luz do artigo 6º da lei 8666/93 referenciado acima, mostra a possibilidade da existência de um projeto com baixo índice de erros. No entanto, não é o que depreende da prática, muito pelo contrário, a margem de erros dos projetos básicos é gritante e antieconômico.

Na sequência do artigo 7º da lei 8666/93, encontramos o projeto executivo, em que no raciocino lógico se depreende que o mesmo é uma necessidade como parte seguinte ao projeto básico, como parte consolidadora das etapas anteriores. Nesse sentido, incluindo a hermenêutica comparativa do artigo 6º, inciso IX, da mesma lei, é de fácil percepção que o planejamento está previsto na norma geral de licitação pública, atendendo às técnicas de elaboração e gerenciamento de projetos.

Entretanto, o legislador pecou ao admitir o projeto executivo como exceção à regra da obrigação de sua existência pretérita para licitar obras e serviços.

Na cultura da Administração Pública prevalece, infelizmente, a prática de cumprir somente o que está posto Ipsis litteris na norma jurídica, abandonando completamente todas as riquezas jurídicas postas na intenção do legislador.  Nesse caso, a lei 8666/93 deve em nova revisão excluir a excepcionalidade e pontuar textualmente a obrigação do planejamento, em especialmente o estudo de necessidades e definições de prioridades, estudos técnicos, pré-projetos, projetos básicos, projetos executivos e, como obrigação da contratada, a entrega do projeto “As Built”, assim como a obrigação legal da nomeação de fiscais de obra, gestores de contratos e comissão de verificação de operação do empreendimento para acompanhar o empreendimento após sua entrega, para se necessário for, acionar o empreiteiro no prazo de 180 dias a contar do aparecimento do vício ou defeito do empreendimento, conforme o artigo 618 e seu parágrafo único do Código Civil Brasileiro.  Esses passos são fundamentais para a economia do dinheiro público e aproveitamento maior dos recursos financeiros e, isso, deve ser estendido a qualquer tipo de contratação e compras de materiais e equipamentos.

Por outro lado, o artigo 8º da lei 8666/93 corrobora a existência implícita de um planejamento e a necessidade pretérita do projeto executivo, ao dizer que “A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução”. Para um bom intérprete é de fácil constatação que a programação total do empreendimento, custos totais e prazos totais somente podem ser conhecidos mediante a elaboração completa de toda a fase de planejamento para a contratação de uma obra, cujo inicio se dá com os estudos de necessidades e se encerra com o projeto executivo. Logo, podemos concluir que o projeto executivo, na melhor interpretação e aplicação da tão atacada lei geral de licitação nº 8666/93, sempre foi tida como obrigatória, senão no aspecto legal por erro do legislador e pela péssima redação legislativa, então pela obviedade de caráter técnico. Aproveitando-se da fragilidade legal, associada ao problema ético e de carater, as obras públicas seguiram-se nesses anos de vigência da lei geral de licitações e contratos administrativos, por caminhos de incompetência, ilegalidades e imoralidade cujos prejuízos, hoje são impossíveis de mensurar.

Genildo Gomes - Advogado, Consultor e Professor, especialista em Administração Pública, Licitação e Gestão Empresarial.

Exigência de Balanço Patrimonial nas licitações. Prazo de Encerramento do Balanço Patrimonial e Demonstrações Contábeis Exigidos. Julgamento da habilitação econômica e financeira.

A Lei Federal de Licitações e Contratos n.º 8.666/93, em seu Artigo 31, exige das empresas para participarem de licitatório cópia do Balanço Patrimonial e Demonstrações Contábeis do último exercício social já exigíveis na forma da Lei. O balanço é produto do Livro Contábil Diário que deve ser  autenticado na Junta Comercial ou órgão equivalente, com o termo de abertura e encerramento:

Lei 8666/93

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; (grifo nosso)

Código Civil Brasileiro

Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico.

Para fins apenas de fiscalização tributária, o Regulamento do Imposto de Renda (RIR) não determina prazo para o encerramento do balanço. O RIR exige o registro do livro diário apenas para fins de fiscalização futura à apuração do tributo.

Os balanços e balancetes são obrigatórios para a apuração do tributo. Se o vencimento do Imposto de Renda é no último dia útil da segunda quinzena do mês subsequente ao trimestre que o gerou (último dia útil do mês seguinte ao trimestre), as empresas têm esse prazo para encerramento do balanço apenas a título de não pagar o tributo em atraso.

Assim, o prazo de fechamento do balanço não é expressamente fixado no Regulamento do Imposto de Renda e no Código Civil - Lei n.º 10.406/2002, apenas fixa que a data para fechamento do balanço é no dia 31 de dezembro do exercício social para que possa ser apresentado aos sócios que não exerçam a administração é até o 3.º mês do término do exercício social ( mês de março do exercício seguinte):

Código Civil

Art. 1.078. A assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes à ao término do exercício social, com o objetivo de:

...
§ 1o Até trinta dias antes da data marcada para a assembleia, os documentos referidos no inciso I deste artigo devem ser postos, por escrito, e com a prova do respectivo recebimento, à disposição dos sócios que não exerçam a administração.

Portanto, o Art. 1.078 tornou obrigatória para as sociedades a realização de assembleia até o último dia do 4.º mês subsequente ao término do exercício social (mês de abril do exercício seguinte) para tomada de contas do administrador ou dos administradores.

Por sua vez, ou § 1.º dispõe sobre a obrigatoriedade, de até 30 dias antes de esse prazo ser colocados à disposição dos sócios que não exerçam a administração as contas dos administradores e o balanço patrimonial e de resultado.

O livro Diário, por ser o sustentáculo das demonstrações financeiras, incluindo o balanço patrimonial, deve estar até este último prazo pronto para exibição.

Portanto, as empresas para participarem de licitações necessita apresentar as demonstrações financeiras do último exercício social (balanço patrimonial com as demonstrações contábeis), devidamente assinado por contabilista registrado no Conselho Regional de Contabilidade e o representante legal da empresa, acompanhado dos termos de abertura e encerramento do Livro Diário, devidamente registrado e assinado.

CONCLUSÃO

A empresa tem até o fim do mês de março do ano seguinte ao término do exercício anterior (dezembro) para apresentar o balanço, isto significa na lei 8666/93 – “já exigíveis”.

Logo, as licitantes estão obrigadas a apresentar o balanço até o final do mês de março de cada ano.

Destarte, se a empresa participa de uma licitação entre os meses de janeiro até março e ainda não tenha encerrado o balanço deve apresentar as demonstrações financeiras do último exercício, acompanhados das cópias dos termos de abertura e encerramento do livro diário, conforme exigido legalmente, registrado e assinado, referente o penúltimo exercício.

Vale ressaltar que para as sociedades anônimas ou por ações deve-se apresentar através de publicação em Diário Oficial.

Terceirização. Responsabilidade Solidária da Administração Pública.

Enquanto os congressistas ficam discutindo com a Presidente Dilma sobre os cargos que não lhe foram dados, os interesses daqueles (povo) que lhes passaram uma procuração (voto) de representação política, ficam sem definições. Há uma necessidade urgente de votação no Congresso do projeto de lei que trata da terceirização. Por outro lado, enquanto isso não ocorre, os Tribunais fazem as vezes do Legislativo tentando juntar o quebra cabeça jurídico para ver se a conta não cai na colo do trabalhador. Caso entenda o STF que a Administração Pública não tem responsabilidade solidária com os direitos trabalhistas, o que entendo um absurdo juridico e social, perde o trabalhador e a Previdencia Social. A não responsabilização da Administração Pública com os direitos dos trabalhadores terceirizados, sucateará mais ainda a fiscalização dos contratos com as empresas, podendo produzir outros efeitos devastadores para os cofres públicos.

A recente alteração da Súmula 331/TST, em atendimento ao disposto na ADC 16/STF/2010, indica, na jurisprudencia trabalhista, que a Administração Pública somente será considerada responsável após verificado, caso a caso, pelo Juízo Trabalhista a culpabilidade da fiscalização do contrato. Trata-se na verdade do surgimento da responsabilidade subjetiva do Agente Público, Fiscal de Contratos Administrativo. Essa função de fiscalizar contratos de terceirização também é mal resolvida pela legislação, especialmente pela Lei 8666/93, porque não define a competência do Agente Público nomeado para tal tarefa, ficando ao alvédrio do Administrador a definição da competência do gerente ou fiscal de contrato. Acrescente-se, ainda, como situação agravante, que a função de fiscalizar tercerização importa o conhecimento de Departamento Pessoal (Recursos Humanos) e de legislação trabalhista. Sem dúvida alguma, de acordo com minha experiência recolhida aos longos dos mais de 20 anos pesquisando e trabalhando licitações e contratações governamentais, afirmo que não há, salvo pequeníssimas exceções, Servidores Públicos preparados a altura para evitar a ilegalidade vista a céu aberto em todas as Organizações Públicas no gerenciamento de contratos. A Administração Pública não tem cultura de valorizar essa área fundamental para garantir a efetividade dos contratos, limitando-se a perseguir somente a eficiencia, esta confundida por alguns, com eficácia e efetividade, como se ela reunisse todos os valores e necessidades de uma contratação. Assim, o que tem importado na seara da licitação é somente o menor preço, que por desconhecimento da maioria, entendem que o menor preço signifca a proposta mais vantajosa, o que tem levado contratações das mais prejudiciais possíveis para a Administração Pública. Diante da pressão dos Tribunas de Contas, os Pregoeiros aceitam propostas com visíveis inexiguibilidade, gerando na futura contratação todo o tipo de problemas, entre os quais o não pagamento por parte das empresas contratadas, dos salários e demais verbas, inclusive, vale transporte, dos trabalhadores terceirizados. Assim, além da disciplina por lei própria, da terceirização, é preciso criar uma cultura, com verdadeira quebra de paradigma na Administração Pública, vocacionada para o gerenciamento de contrato, que reclama, inclusive, a criação da figura do gestor de contrato, com tarefas bem distintas do fiscal técnico do serviço e da obrigatoriedade de criação do setor de contratos, distinto do setor de licitações que, apesar de parecer medida primária, muitas organizações não possui um setor próprio de contratos e, quando os possui, está vinculado a compras e licitações, fase esta que não se confunde com o gerenciamento do contrato que, embora tenhamos que o resultado da gerencia do contrato dependa da qualidade da fase licitatória, são momentos bem distintos e independentes. O setor de contrato busca a efetividade (modificação do estado anterior, ou seja, desaparecimento da necessidade) da contratação, enquanto a licitação busca a eficiencia (mais produção com menor custo) e a eficácia (objetivos alcançados). Concluindo, não podemos deixar de fazer mais uma assertiva: A minha experiencia também me autoriza a dizer que a administração no setor público, é em regra, salvo as exceções, amadora, tendo ainda muito por fazer para melhorar os serviços públicos. Ainda vivemos a época da burocracia - aquela que foi criada pelo Brasil e não aquela ensinada pelo Sociólogo Max Weber - e a passagem para a Administração Gerencial ou Empreendedora, me parece muito distante, em regra por culpa da política, forte aliada e inimiga da administração, que a trata como objeto de desejos espúrios, em detrimento da meritocracia.

Prof. Dr. Genildo Gomes.

Análise juridica das licitações e sua efetividade

Como especialista em licitações, possuindo além da especialidade, a experiência na Adm. Pública, tudo que sempre esperei da AGU na sua missão de fazer o consultivo da Adm. Pública na área de licitações e contratos, é que ela adquirisse mais eficácia e efetividade nessa missão, abortando no inicio dos processos administrativos de licitações quaisquer indícios de irregularidade.
Entretanto, não conseguimos ver esse resultado. Sugiro aos colegas advogados públicos que avancem nos estudos em direção à área gerencial, posto que as irregularidades estão concentradas no planejamento, no projeto e na execução, possível de ser vista com o conhecimento de gestão, seja de compras, serviços ou obras. Como podemos explicar à sociedade os atos de corrupção a anos vistos no DNIT, sabendo que seus processos são apreciados pela consultoria jurídica da AGU? Devemos lembrar que recente decisão do TCU responsabiliza o Parecerista jurídico pelo seu parecer, diferente do que acontecia antes, quando se considerava o parecer jurídico unicamente opinativo. Ressalto mais uma vez, como é meu costume fazer em sala de aula, que os problemas da área de licitações e contratações, incluindo a fase de execução do contrato, não reside somente na seara jurídica. A experiencia na área de treinamento em todo o território nacional, nas mais diversas organizações públicas por onde tenho ministrado cursos in company, constatamos uma absoluta falta de preparo na área de planejamento, projetos e gestão, levando a contratação de empresas sem a menor condição de trazer eficiencia para a Administração Pública. Quase sempre a legalidade está presente. A ciencia jurídica não foi concebida para o ensino da arte de comprar. Precisamos estar preparados para o crescimento da interdisciplinariedade ou multidisciplinariedade, posto que não conseguimos exitos somente em nosso ambiente jurídico, precisamos dar um passeio pelas áreas em que temos pouco domínio.

A Impunidade é a mola propulsora da corrupção

Funcionários dos Correios envolvidos em fraude são demitidos
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Está correto o procedimento dos correios. O que está faltando na Administração Pública Brasileira é o tratamento isonômico na hora de punir. É a velha história se repetindo, "o galho sempre quebra do lado mais fraco". Isso precisa mudar em louvor à moralidade. Precisamos com urgencia demitir, punir e prender: Ministros que pedem demissão e voltam ao parlamento como vítimas. Aliás, essa prática de parlamentar assumir cargo de ministro como auxiliar do presidente da república caracteriza deslealdade com o eleitor porque ele não foi eleito para cargo executivo e sim para defender os interesses do cidadão legislando matéria de interesse público. Vivemos a aberração de atribuir ao legislativo função do executivo - coisas do PT. Precisamos também "demitir", punir e prender MAGISTRADOS corruptos que vendem sentenças e liminares, isso é o que nós sabemos. Precisamos demitir, punir e prender parlamentares que roubam mais do que a população imagina: EX: exigir do seu assistente retorno de parte do salário como condição para trabalhar. É uma forma de roubar a verba de gabinete. Prefeitos é uma coisa muito mais séria. Se passeamos pelo Brasil vai ficar difícil sobrar um prefeito, que também é um braço do executivo federal para desviar repasses. Governadores devem ser presos pela incompentencia de gerenciar a saúde onde é assassinado milhares de pessoas por dia, pela incompetencia de gerenciar a segurança pública e a defesa civil e por não enxergar o árduo trabalho da polícia e dos bombeiros para receberem ao final do mês o salário que mal dá para comer. NÃO SEI SE PRECISAREMOS CONSTRUIR MAIS ESPAÇOS PARA ESSE PESSOAL TODO. MAS O CUSTO DE CONSTRUÇÃO DE NOVOS ESPAÇOS COMPENSA, PORQUE A RELAÇÃO CUSTO X BENEFICIO É MUITO GRANDE.

O Principio da Moralidade

Quanto às questões éticas e morais na administração pública não podemos dizer que temos uma crise.

Pelo conceito de crise depreende-se tratar de uma situação temporária, ou seja, de algo que logo vai passar. Quanto à corrupção em nosso país não podemos afirmar se tratar de crise pois já dura o tempo suficiente para dizer que o mal se instalou de forma generalizada em todas as esferas de governo e poderes da República, o suficiente para se criar a cultura do conformismo onde todos procuram uma fatia do bolo para partir. "Cada um cuida-se de si e Deus cuida de todos" . O importante, dizem alguns frustrados e impotentes: "Rouba mais faz". Quando esse mal passará?

Desde o início do governo do PT (há 09 anos ) vivenciamos notícias diárias de escândalos, desvios e lavagem de dinheiro público através de grandes empresas ou de empresas de consultoria de Agentes Públicos, cujos serviços inexplicavelmente possuem valores nunca visto em nenhum lugar, casualmente em período de eleições e, se dissermos que não é mera causalidade a data do enriquecimento com o período eleitoral, estamos cometendo o crime de calúnia, porque o agente corrupto é uma pessoa dígna, e ao final pede para deixar o cargo magoado com a mídia que noticiou uma mentira ou quando é demitido, sai magoado com o governo.

Passamos a viver também enriquecimetos instantâneos de pessoas que ocuparam ou ocupam funções públicas no alto escalão ou de parente próximos a esses agentes públicos.

Quanto à corrupção nas obras públicas não podemos nem acusar o PT porque o DNIT tem essa prática desde que ele existe, não é novidade para ninguém. As grandes empreiteiras possuem inclusive lobistas no Congresso para legislar em benefício delas, basta olhar a proposta de alteração da lei 8666/93 acerca da contratação de obras públicas pelo Pregão Eletrônico que permite somente o Pregão para obras acima de três milhões e quinhentos mil reais. Podemos resumir que o problema da corrupção no serviço público na área de obras é um mal crônico que tem enriquecido anos após ano aqueles agentes públicos responsáveis pela contratação, detentores do cargo de governos e empreiteiras.

Hoje vivemos em palcos inusitados de enriquecimento ilícito governamental e empresários, equanto categorias mais importantes para a sociedade, a exemplo dos bombeiros são considerados vândalos e são presos por reagirem para deixarem de receber salários aviltantes. Dá compreender através desse quadro porque os homens eram capazes de colocarem em condições de escravos outros semelhantes.
Hoje não é diferente, a escravidão mudou apenas o discurso e a forma, mas se pudessem, tenho certeza que agentes públicos de alto escalão aplicariam os mesmos princípios e métodos da escravidão do passado.
Apesar de tudo, ainda acredito na sociedade brasileira, razão pela qual me mantenho de forma veemente na minha didática em cursos corporativos para servidores públicos mostrando a necessidade de valorizarmos o interesse público, o zelo pela coisa pública, a ética, a moralidade e a legalidade.
Aguardo o acordar da sociedade para mudar o quadro da impunidade em nosso país para vermos corruptos atingidos pela justiça, pela lei e pelo direito.
Afinal, precisamos da lei e da ordem na República Federativa do Brasil.

O papel da AGU no combate à corrupção nas licitações.

O PAPEL DA AGU NO COMPBATE À CORRUPÇÃO NAS LICITAÇÕES
O MUNDO JURÍDICO X O MUNDO DA GESTÃO
O CASO DNIT

Como especialista em licitações, possuindo além da especialidade jurídica, a de Adm. Pública e de Gestão Empresarial, somando o que recolhi aos longos de muitos anos de experiência vivida na Adm. Pública Federal, tudo que sempre esperei da AGU na sua missão de fazer o consultivo e o contencioso da Adm. Pública na área de licitações e contratos, tida nos termos da lei como monopólio, é que ela adquirisse mais eficácia e efetividade nessa missão, abortando no inicio dos processos administrativos de licitações quaisquer indícios de irregularidades.
Entretanto, aponto para o erro de achar possível conseguirmos resultados dotados de positividade jurídica e efetividade gerencial, em louvor ao princípio da legalidade, somente com os conhecimentos da ciência jurídica. Isso explica os atos de corrupção há tempos vistos no DNIT mesmo com seus processos apreciados pela Consultoria Jurídica da AGU.
Devemos lembrar que em recente decisão do TCU decidiu-se pela responsabilização do Parecerista Jurídico pelo seu parecer que emite, direcionando em regra a conduta do Gestor Público, diferente do que acontecia antes, quando se considerava o parecer jurídico unicamente opinativo.
Deixo como sugestão para a Advocacia Geral da União - AGU que seus membros avancem nos estudos em direção à área gerencial, posto que as irregularidades estão concentradas no planejamento, no projeto e na execução, possível de ser vista somente com o conhecimento de gestão de obras.
Não sendo possível esse avanço a todos os seus membros, que seja definida e distribuída competências determinadas de forma que possamos dar mais qualidade às análises jurídicas dos procedimentos licitatórios e contratuais levando a atuação da AGU ao encontro do principio da especialização, onde um grupo de advogados se dedique unicamente à análise, estudos, pesquisas e pareceres de licitações de obras públicas, a semelhança do que acontece no judiciário com varas por especialidades.
É de bom alvitre mencionar, também, nesta oportunidade a recomendação de que os Procuradores que atualmente se encontram na estrutura da maior parte da Administração Pública Indireta ( Empresas Públicas, Autarquias, Fundações Públicas ) sujeitas às regras da lei 8666/93, sejam alocados nos Núcleos de Assessoria Jurídica existentes nos Estados da Federação, concedendo a eles mais independência na sua função, assim como acontece na análise jurídica dos processos administrativos de licitação das Organizações e Instituições Públicas da Administração Pública Direta.
É de se notar, não por acaso, que os atos de corrupção se encontram, na maioria dos seus casos, exatamente nos Órgãos da Administração Pública Indireta, onde não possuem independência jurídica e seus cargos de direção são ocupados por pessoas sem a meritocracia necessária em decorrência de indicação política. Não raras vezes, mesmo quando a indicação política atende o caráter meritocrático, os descaminhos criminosos visam atender interesses políticos em virtude da incapacidade do indicado em contrariar aquele que o indicou, desnaturando sua condição meritória.
Esse fato decorre por culpa do legislativo que deveria afastar esses critérios políticos de ocupação de funções gerenciais públicas, criando norma específica para que essas funções fossem ocupadas unicamente por Agentes Públicos de carreira, evitando a dependência e proporcionando ao Gestor Público liberdade para decidir.
Não interessa, todavia, aos Parlamentares essa diretriz, porque a eles é sempre propício essa situação, por várias razões, entre elas as de natureza política e financeira que não cabe aqui delinear, ficando para outra oportunidade o desenvolvimento dessa idéia.
Finalmente, ressalto com a ênfase que merece a questão, a perfeita possibilidade de se contratar uma obra com a estrita obediência aos comandos jurídicos, porém com a presença dos atos criminosos na aplicação do dinheiro público. Esses atos criminosos são postos nos processos inicialmente como meras intenções e possibilidades, imperceptíveis no primeiro momento, posto que somente podem ser vistos e compreendidos com os olhos da gestão, que possibilita ao analista a visão do "pulo do gato" quando a matéria é licitações.
Como exemplo, mencionarei apenas dois pontos da lei 8666/93, por sinal, muito simples.


Na leitura do artigo 15 da lei 8666/93 que trata de compras, verificamos o seguinte:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
.................................

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

As perguntas que se devem fazer são as seguintes:

Como o mercado adquire e paga? Isso é um estudo de gestão de compras e não de direito, que chamamos de estudo de mercado, possível de se estudar também, através da ciência econômica.
Como se estuda os mercados? Isso se aprende estudando gestão estratégica de compras ou economia, e não estudando direito.
Quais são as estratégias e táticas de compras podem criar condições mais vantajosas para a Administração Pública? Depois de estudar essas questões no ambiente das ciências da administração ou da economia, é que devo aplicar aquelas que são possíveis de acordo com a lei 8666/93.
Outro exemplo óbvio na área de licitações de obras e serviços de engenharia, para quem procura compreender o significado da gestão na área de projetos e obras é o artigo 7º da lei 8666/93 que diz o seguinte:
Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
§ 1o A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.
Vejam que o parágrafo 1º excepcionou a possibilidade de contratar uma obra sem o projeto executivo, que para os especialistas em projetos e obras, significa uma porta larga para a corrupção.
Pergunta-se nesse caso: A contratação de obras sem o referido projeto atende a legalidade? A resposta é sim. Entretanto, um Advogado responsável pela análise jurídica do processo e bom conhecedor de gestão de obras se cercará de outras providências e exigências para que esta lacuna não favoreça a corrupção.
Por essas e outras múltiplas razões é que precisamos olhar com mais atenção para a capacidade técnica de nossos colegas advogados que atuam na advocacia pública na hora de se pronunciar sobre a legalidade de nossas licitações, com os olhos de que não basta atender somente a legalidade, posto que esta não significa necessariamente segurança jurídica e proteção do dinheiro público.
Se esta não for a finalidade da lei e, conseqüentemente da função da Advocacia Geral da União – AGU, então eu é que pergunto, me desculpando logo de início, se me faltar algum conhecimento: Qual a finalidade do parecer jurídico na área de licitações e contratos públicos?
Ocorrendo a hipótese de se alegar a impossibilidade dos Advogados da União se dedicarem aos aspectos de administração e gestão ou, de se definir competência por especialidade, onde grupos de advogados apreciarão processos por especialidade de aquisição e contratação, tenho por certo em afirmar que as atividades consultivas da AGU nos processos administrativos de licitações sem o apoio de áreas técnicas, tornará ineficaz sua finalidade, prestando um desserviço à sociedade brasileira.

Prof. Dr. Genildo Gomes
Advogado
Especialista em Licitações
Especialista em Administração Pública
Especialista em Gestão Empresarial

AS INSTITUIÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA SOFREM PELA FALTA DE CONCURSOS E FUNCIONAM A BASE DA TERCEIRIZAÇÃO.

O fato envolvendo FURNAS apreciado ontem pelo STF pela falta de concursos para preencher as vagas que estão ocupadas por terceirizados por meio de empresas contratadas pelo processo licitatório, não é um problema exclusivo da empresa FURNAS. A situação é caótica, perigosa, ilegal e se aproxima a corrupção em muitas instituições públicas.
A falta de concursos e a substituição de Servidores Públicos por terceirizados tem se tornado normal em várias Instituições Públicas, contrariando a lei maior do país, a Constituição Federal. Nesse epsódio não esqueçamos de que esse mecanismo facilita o nepotismo, ou seja, o aproveitamento da função pública para empregar parentes e pessoas próximas sem concurso público.
O Instituto Nacional do Câncer - INCA, utiliza a Fundação Auri Frauzino para preencher os cargos e atender a demanda de pessoal. Se tirarmos hoje a Fundação do INCA, é bem provável que pacientes ficarão sem atendimentos.
Da mesma forma e mais vergonhosa é a situação da FIOCRUZ que hoje funciona com mais ou menos 80% dos cargos vagos com pessoal terceirizados. A legalidade se espalha especialmente na área de compras, licitações e fiscalização porque a lei que rege a matéria não permite que determinados atos administrativos sejam realizadom por outras pessoas, senão por detentores de cargos públicos. Temos hoje na FIOCRUZ uma Instituição Pública funcionando na prática como se fosse uma empresa privada.
Enquanto isso acontece, a presidente Dilma proibiu no inicio do ano os concursos que seriam abertos e cancelou alguns que já estavam abertos.
Se o Estado não tem competência para a execução de determinadas atribuições, passa a ocupar a função de fiscal apenas e transfere para a iniciativa privada a responsabilidade para executá-las.
É preciso definir a situação para afastar a ilegalidade e o favorecimento à prática de corrupção.
Estamos vivendo e presenciando uma situação calamitosa na Administração da máquina administrativa pública. Para se ter uma idéia existem setores que não tem Servidores Públicos nem para chefiar os Terceirizados. Terceirizados chefiam terceirizados, é uma verdadeira empresa privada, a FIOCRUZ de hoje.
Diante desse quadro, em que o governo não autoriza o concurso, não resta outra alternativa para os dirigentes desses Órgãos, senão abrir processos de licitações para realizar suas tarefas por meio de terceirizados.
O Governo tem ciência do problema e nada faz para resolvê-los. Qual razão para essa inércia? Outros interesses ou incompetência? De qualquer forma, tanto uma situação como a outra, contraria a Constituição.
Se for pela primeira razão estamos tratando de salteadores de plantão na Administração Públcia, é um caso de polícia devendo todos serem presos, sem a malandragem brasileira para ficarem soltos.
Nesse caso, precisamos implementar no Brasil o "TOLERÂNCIA ZERO" PORQUE A CORRUPÇÃO ALCANÇOU ÍNDICES ALARMANTES E PARECE QUE TODOS PASSARAM A ACHAR QUE ISSO É NORMAL.
O JUDICIÁRIO COM PASSOS ETERNOS DE TARTARUCA LEVA ANOS PARA JULGAR UM CORRUPTO, DEIXANDO A SOCIEDADE SEM RESPOSTAS.NÃO RARA VEZES A CONCLUSÃO É A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS.E A IMPUNIDADE TEM MAIS UMA VITÓRIA.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DORME EM BERÇO ESPLÊNDIDO, SEM EXERCER SUA FUNÇÃO PARA OBRIGAR O ESTADO A CUMPRIR A LEI, BASTA VERMOS A SITUAÇÃO DA SAÚDE EM TODO O BRASIL.
Se a falta de solução do problema for pela segunda razão, ou seja, pela falta de competência para administrar o país, da mesma forma é uma afronta a Constituição que exige a EFICIÊNCIA na Administração Pública, que para ser alcançada é necessário pessoas competentes.Pessoas competentes é algo não vemos há muito tempo, inclusive na nomeação de ministros.
Nos dias de hoje destacamos pela sua absoluta incompentência demonstrada em vários episódios, o Ministro da Educação que não sabe ao menos contratar a produção de livros didáticos, aceitando-os quando entregues com erros primários da língua Portuguesa. O que será do futuro de nossos jovens!
É bom destacar o dever "in elegendo" que a Presidente da República responde pela má nomeação sempre que a conduta do agente nomeado por ela promover dano ao erário. Tudo isso tem ficado em segundo plano para proteger aqueles que tem a obrigação de dar respostas eficazes à sociedade e a IMPUNIDADE continua e a sociedade assiste calada aos assaltos que os cofres públicos sofrem todos os dias, enriquecendo uma minoria e empobrecendo o resto da população brasileira. Essa população quando observa uma mínima oportunidade de "se dar bem", também pratica atos ilegais e corruptos motivados pelo exemplo daqueles que ocupam altos cargos na Administração Pública. É uma seringa, uma sonda, um lençol, um medicamento que todos que podem levam dos hospitais. Essa, é o que podemos chamar de "corrupção da migalha que cai da mesa dos patrões", porém, com o mesmo poder ofensivo ao interesse social.
Por essas e outras razões, que sofremos com a falta de profissionais competentes e comprometidos com a legalidade, eficiência e qualidade nos serviços públicos que a Administração Pública tem o dever de oferecer à sociedade brasileira.
A sociedade, inclusive a mídia brasileira precisa exigir concursos públicos suficientes para as necessidades de nossas instituições públicas por meio de concursos feitos com competencia para selecionar pessoas competentes por função para que tenhamos de fato e não somente na retórica e no discurso, uma Administração Pública que cumpra o papel constitucional com eficiência.

O Caso do Ministro Palloci e a corrupção sistêmica que se instalou no Brasil

O caso do Ministro Palloci não é o único nesse barco que navega cheio de corrupção.
Transparência, Legalidade, Ética, Moralidade, Punição, Eficiência somente será uma realidade no Serviço Público quando a Sociedade não ficar como mera expectadora e reagir através de movimentos legais, ordeiros e democráticos, porém sem perder a garra e o brilho de uma luta por um País legal.
Uma sociedade que de fato quer ver os corruptos presos, a devolução do dinheiro roubado dos cofres públicos e mais distribuição de renda, não fica a espera de uma decisão de um indivídio que chamamos de Procurador.
A OAB por exemplo que adquiriu o status constitucional de atividade essencial a justiça tem feito movimentos para punir aqueles que fizeram parte da ditadura militar, isso nos parece que está mais preocupada com o passado do que com o presente, sem desmerecer o movimento e o seu valor.
O Judiciário vive no CTI por falta de transparência e celeridade decorrente da arrogância da magistratura que não se convence que são “analfabetos” em matéria de gestão pública, além de se sentirem no mínimo semelhantes a Deus, cujo pseudo poder não permitem que se aproximem do cidadão, evitando até mesmo atender os advogados, essenciais à justiça segundo a Constituição Federal.
Uma Corte Suprema que aceita um advogado de sindicato para uma cadeira de ministro com a aprovação do congresso, mostra que estamos vivendo uma ditadura nada menor em potencial ofensivo do que a ditadura militar que todos hoje condenam.
O executivo vive a cada dia com uma notícia de corrupção, de Secretários Municipais ao Governo Federal, além da absoluta falta de critérios para a nomeação dessas funções que tem sido ocupados por pessoas sem a menor competência técnica, onde em alguns municípios pequenos pelo Brasil a fora, muitos secretários não sabem nem escrever.
Cidadãos quando conseguem ser atendidos num hospital público, saem mortos ou mutilados. Servidores Públicos que prestam os serviços mais essenciais à população, clamam por condições salariais porque o que recebem, nem mesmo a faxineira do congresso quer receber, sem desmerecer o trabalho delas.
Quando em um caso como o do reincindente Palloci, um ministro acusado de corrupção sai como herói é porque há um sistema integrado onde todos estão comprometidos, por isso a razão do silêncio, altamente astuto e capaz de convencer a sociedade que o Brasil está em crescimento e que agora o pobre ficou rico, conseguindo seu maior propósito que é anestesiá-la.
Onde estão os centros acadêmicos de estudantes universitários para reagir? Todos devem se lembrar que o Lula devolveu à UNE um grande imóvel ocupado por ela no passado, em São Paulo;
Onde estão os artistas que tanto combatiam a didatura militar. Todos devem saber que lutam pelo projeto de apoio do governo federal por meio de repasse de verbas através do Ministério da Cultura para não deixar morrer nossos teatros;
Onde estão os Órgão de fiscalização, sustentados pelo dinheiro público, especialmente o CRM que não se sente afetado pelas mortes e mutilações nos hospitais públicos e onde médicos pedem demissões pelo vergonhoso salário que recebem. A saída que os Governadores e Prefeitos encontram é contratar as Cooperativas de Profissionais de Saúde que são verdadeiras empresas desfarçadas;
Para que nossa reflexão não vá tão longe, vamos imaginar um Concresso que atos secretos são realizados em afronta ao princípio jurídico da publicidade e transparência. Devemos lembrar que ato sem publicidade são nulos, impossibilitando o seu aproveitamento e que atos nulos em decorrência de ilegalidade, no caso, a falta de publicidade, não geram direitos. Ainda assim aproveitaram os atos inquinados de ilegalidade e tudo voltou ao normal mantendo a distribuição ilegal de recursos públicos.
O Congresso hoje merece a colocação de uma placa em sua entrada, onde deve estar escrito no lugar de “casa do povo”, “casa da corrupção”. Alguém se lembra de uma organização ou movimento qualquer lutar contra essas práticas e contra aqueles parlamentares que constroem impérios e palácios. Pois é, ninguem fala nada.
Assim, a transformação do Palloci de acusado de corrupção em herói, merecedor de uma saida "honrosa", a pedido, para depois não dizerem que foi exonerado da Casa Civil, prova que temos um sistema integrado de corrupção que se instalou no Brasil, onde todos brincam de investigar e todos brincam que são investigados. Quando sairem do Poder, até mesmo a cadeia – se isso acontecer para alguns deles – será mal menor, tamanho é o dinheiro arrecadado capaz de prover mais de quatro gerações.
Não vamos nos esquecer que a corrupação no Brasil é sistêmica e contagiosa, mais que o virus da aids porque quando deixam um cargo ou função, como é o caso do Palloci, ele vai para outro devido a sua “honra” e “consciência limpa”. Para se ter uma idéia a Senadora indicada para o lugar de Palloci abriu vaga no Senado para um Senador do PMDB, partido do Vice-Presidente aliado ao PT que não anda muito satisfeito porque o PT adquiriu mais ministérios, nomeações e indicações, dentre outras coisas. Alguém acha que se trata de mera coincidência? E o fato da senadora indicada ser mulher de outro ministro? Todos acham normal? Basta pensar que entre as atividades da casa civil está a gestão dos recursos destinados aos ministérios. Alguém já pensou na questão do nepotismo nesse caso? Basta cada um nomear o parente sanguineo ou por afinidade do outro. Tudo está em família.
E a sociedade brasileira, tem culpa no cartório? É comum se dizer que “um povo tem o governo que merece”. Quem não se lembra que o Serra em sua campanha não se cansou de falar da vergonhosa participação do Palloci no futuro governo da Dilma. Quem não se lembra das outras duas corrupções na casa civil. O Palloci é o terceiro ministro do PT a deixar a Casa Civil por corrupção. E assim mesmo a sociedade não optou por manter essa estrutura corrupta?
Quando temos a informação e o conhecimento de que as coisas andam erradas, o mínimo que temos a fazer é mudar, ainda que a alternativa posta não seja a melhor, mas a mudança é inevitável para dar um basta naquilo que sabemos que é corrupto. Por isso afirmo que quem está perdendo a honra é a sociedade.
Resta-nos o papel da mídia. Ela é que tem, a todo custo e enfrentando resistência, nos informado. A crítica que faço à mídia é a timidez de algumas na apresentação do problema e, em alguns casos, o fato de alguns jornalistas não conhecem a matéria para saber perguntar de forma objetiva e direta para não permitir que o responsável pelo problema venha com respostas infundadas, o que de fato tem acontecido.
Outra crítica que faço à mídia é que em muitos casos ela se parece como um urubu. Enquanto há carniça ela está em cima, é o que eu chamo de viver de escandâlos.
A mídia precisa trabalhar, para o bem do país, de forma sistêmica e evolutiva, acompanhando o problema até a sua conclusão, o que não acontece.
Então perguntamos: O pessoal da área serrana já recebeu tudo que foi prometido? O pessoal do morro do bumba em Niteroi – RJ está com o problema resolvido; O ex-goleiro do Flamengo, como está o caso? Como estão os processos de corrupção levantados pela Polícia Federal desde o início do Governo Lula? e assim por diante.
A mídia precisa trabalhar ainda com notícias planejadas e preventivas, ou sejam, fazer advertências: Quem ainda não ouviu dizer que o Lula está recebendo R$ 500.000,00 por uma palestra? Será que o Lula é algum “fenômeno” que com apenas oito anos de governo e sem nunca sentar a uma cadeira de escola aprendeu muito mais além do que os grandes especialistas já não sabem de forma que o que ele fala é tão desconhecido e inusitado no mundo que uma palestra que ele profere tenha tanto valor!
Acordem todos porque provavelmente seja mais uma estratégia de marketing para quando chegar a campanha eleitoral, e não podemos afirmar que não será ele novamente candidato, a alegação contra algum outro escandâlo de roubo de dinheiro público para patrocinar sua campanha, seja a doação do seu Instituto que arrecadou dinheiro com as palestras milionárias que ele proferiu?
Apesar de tudo, a mídia tem sido o único socorro da população, caso contrário, não sei o que seria da sociedade brasileira.

Palestras do Ex-Presidente Lula: Campanha eleitoral antecipada

Em que pese a experiência do ex-presidente Lula adquirida durante os oito anos de governo, não acredito que tenha bagagem técnica de administração pública e economia para palestrar nada tão impressionante que possa ter suas horas técnicas tão valorizadas como se propaga. O que nos salta aos olhos, e quando se trata de esforços para se manter no poder e na mídia, esta última já estabelecida como estratégia de markting político para as próximas eleições, nada podemos substimar, são as relações nada éticas principalmente pela notícia de que o mais alto pagamento foi feito pela telefônica, onde quando ainda era governo, já haviam rumores de tráfico de influência para beneficiar seu filho com empresas do ramo. Não podemos ser ingênuo a ponto de não pensar na possibilidade de que tudo isso não passa de uma tática para justificar os milhões de dólares que sem dúvidas serão jogados na próxima campanha eleitoral. Quando chegar as eleições não saberemos o que édinheiro público e o que é dinheiro privado, porque para o PT essa fortuna aplicada na campanha será doação do Instituto do LULA. O MPF e Oposição devem estar de olho porque a situação é séria.